Ein­lei­tung und Vorgeschichte

· Bezüge von wesent­lich betei­lig­ten Gesell­schaf­ter-Geschäfts­füh­rern
Der VwGH qua­li­fi­ziert im Beschluss vom 26. Sep­tem­ber 2000 die ein­kom­men­steu­er­li­chen Bestim­mun­gen, wonach die Bezüge von Gesell­schaf­ter-Geschäfts­füh­rern, die mehr als mit 25% an der GmbH betei­ligt sind und dadurch DB‑, DZ- und kom­mu­nal­steu­er­pflich­tig sind, obwohl sie Ein­künf­te aus selb­stän­di­ger Tätig­keit dar­stel­len, als unvoll­zieh­ba­res Gesetz.
· Wei­sungs­freie nicht wesent­lich betei­lig­te Gesell­schaf­ter-Geschäfts­füh­rer
Seit 1. Jänner 2001 unter­lie­gen diese Bezüge weder dem DB‑, DZ- noch der Kom­mu­nal­steu­er, weil diese Geschäfts­füh­rer nicht als Dienst­neh­mer gelten, trotzdem aber Ein­künf­te aus nicht­selb­stän­di­ger Tätig­keit beziehen. Im ein­zel­nen wird hiezu fol­gen­des ausgeführt:

Unvoll­zieh­ba­res Gesetz, derzeit aber (noch) anzuwenden

Über Anregung des VwGH hat der VfGH das Gesetzes-prü­fungs­ver­fah­ren betref­fend die ein­schlä­gi­gen Bestim­mun­gen im Ein­kom­men­steu­er­ge­setz, Fami­li­en­las­ten­aus­gleichs­ge­setz und Kom­mu­nal­steu­er­ge­setz ein­ge­lei­tet, wonach die als selb­stän­di­ge Ein­künf­te qua­li­fi­zier­ten Bezüge des wesent­lich betei­lig­ten Gesell­schaf­ter­ge­schäfts­füh­rers DB‑, DZ- und kom­mu­nal­steu­er­pflich­tig sind. Die Richter des VwGH haben endlich die schon seit 1996 wie­der­holt erho­be­nen Bedenken gegen die wider­sprüch­li­chen Bestim­mun­gen geteilt, wonach trotz Wei­sungs­frei­heit ein Dienst­ver­hält­nis im Sinne des Fami­li­en­las­ten­aus­gleichs­ge­set­zes und des Kom­mu­nal­steu­er­ge­set­zes vor­lie­gen soll. Im zitier­ten Antrag an den VfGH wird vom VwGH wie folgt argu­men­tiert: “Der Gesetz­ge­ber habe Unvoll­zieh­ba­res ange­ord­net, indem er die Rechts­fol­ge der Erzie­lung von Ein­künf­ten nach § 22 Zi 2 Teilstr. 2 EStG an das Vor­lie­gen eines Tat­be­stan­des geknüpft hat, dessen Ver­wirk­li­chung denk­un­mög­lich sei, weil es den vom Gesetz­ge­ber kon­stru­ier­ten Beschäf­ti­gungs­ty­pus nicht gebe.” Dar­über­hin­aus sieht der VwGH in dieser Bestim­mung auch noch eine Ver­let­zung des ver­fas­sungs­mä­ßig gewähr­leis­te­ten Gleich­heits­ge­bo­tes, weil für diese Bezüge die lohn­steu­er­li­chen Begüns­ti­gun­gen des § 67 EStG nicht gelten.

Seit 1. Jänner 2001 sys­tem­wid­rig gel­ten­des Gesetz

§ 47 Abs. 2 EStG wurde durch das Bud­get­be­gleit­ge­setz 2001 neu gefasst. Der bisher ent­hal­te­ne Verweis auf § 25 Abs. 1 Zi 1 lit b EStG ist ent­fal­len. Laut dieser Bestim­mung waren nämlich die Bezüge von nicht wesent­lich betei­lig­ten Gesell­schaf­ter­ge­schäfts­füh­rern auch dann den Ein­künf­ten aus nicht­selb­stän­di­ger Arbeit zuzu­rech­nen, wenn die Wei­sungs­ge­bun­den­heit nicht gegeben war.

Da sowohl § 41 Abs. 2 FLAG als auch § 2 lit a KommStG an die Existenz eines Dienst­ver­hält­nis­ses im Sinne des § 47 Abs. 2 EStG anknüp­fen, besteht im Sinne des FLAG bzw. KommStG kein Dienst­ver­hält­nis. Es sind daher weder DB, DZ noch Kom­mu­nal­steu­er zu ent­rich­ten. Der Gesetz­ge­ber hat sich im “unvoll­zieh­ba­ren Ver­wei­sungs­di­ckicht des Geset­zes­dschun­gels” selbst ver­strickt. Bei der Novel­lie­rung des § 47 Abs. 2 EStG hat der Gesetz­ge­ber einfach auf den dritten Satz der bis­he­ri­gen Fassung offenbar — geblen­det von der Neu­auf­nah­me in das Dienst­ver­hält­nis von Poli­ti­kern (Landes- und Stadt­rä­ten, Bür­ger­meis­tern etc.) sowie bestimm­ten Vor­tra­gen­den und Leh­ren­den — ver­ges­sen. Warum gerade Poli­ti­ker Arbeit­neh­mer sein sollen, sei dahin­ge­stellt. Wer ist deren Arbeit­ge­ber, der ihnen Weisung erteilt? Hier geht es nicht um Sys­tem­ge­rech­tig­keit, offen­sicht­lich sind es die steuer-lichen Vorteile, die mit dem Dienst­ver­hält­nis ver­bun­den sind (13. und 14. Monats­be­zug unter­lie­gen dem festen Steu­er­satz von 6% gegen­über dem Höchst­ta­rif von 50% bei Ein­künf­ten aus selb­stän­di­ger Arbeit, damit sind 14,3% der Bezüge dem pro­gres­si­ven Ein­kom­men­steu­er­satz entzogen).

Lösungs­be­mü­hun­gen

· Nicht wesent­lich betei­lig­te Gesell­schaf­ter-Geschäfts­füh­rer ohne Wei­sungs­ge­bun­den­heit
Die Geset­zes­gro­tes­ke, dass ein Nicht-Arbeit­neh­mer — weil in § 47 EStG nicht erwähnt — Ein­künf­te aus nicht­selb­stän­di­ger Arbeit — weil in § 25 EStG erwähnt — bezieht, hat folgende steu­er­li­che Aus­wir­kun­gen:

— Die Bezüge sind lohn­steu­er­pflich­tig gemäß § 25 EStG

— Die Bezüge sind nicht DB‑, DZ- und kom­mu­nal­steu­er­pflich­tig, da die §§ 41 Abs. 2 FLAG bzw. 2a KommStG auf § 47 Abs. 2 EStG ver­wei­sen, wonach kein Dienst­ver­hält­nis vorliegt.

— die Gesell­schaf­ter­ge­schäfts­füh­rer können nicht den Ver­kehrs­ab­setz­be­trag, Arbeit­neh­mer­ab­setz­be­trag sowie den Grenz­gän­ger­ab­setz­be­trag in Anspruch nehmen, weil § 33 Abs. 5 EStG für die Inan­spruch­nah­me ein Dienst­ver­hält­nis vor­aus­setzt.

Diese Misere hat mitt­ler­wei­le auch der Gesetz­ge­ber erkannt und im Bud­get­be­gleit­ge­setz 2002 den Redak­ti­ons­feh­ler behoben. Es gilt wieder altes Recht.

· Wesent­lich betei­lig­te Gesell­schaf­ter-Geschäfts­füh­rer als “Dienst­neh­mer”
Relativ rasch hat der VfGH am 1. März 2001 auf den o.a. Antrag des VwGH vom 26. Sep­tem­ber 2000 reagiert. Die Ver­fas­sungs­rich­ter erbli­cken in den vom VwGH unge­wöhn­lich scharf kri­ti­sier­ten Bestim­mun­gen (Unvoll­zieh­bar­keit, Denk­un­mög­lich­keit des kon­stru­ier­ten Beschäf­ti­gungs­ty­pus, etc.) keine Ver­fas­sungs­wid­rig­keit, weil selbst die Inhalts­lo­sig­keit einer Norm nicht ver­fas­sungs­wid­rig sei!

Mit der gesetz­li­chen Fiktion der Existenz eines Dienst­ver­hält­nis­ses lt. DB und Komm­Steu­er bei feh­len­der Wei­sungs­ge­bun­den­heit aber sonst alle Merkmale eines Dienst­ver­hält­nis­ses auf­wei­sen­den Tätig­keit werden wir weiter kon­fron­tiert bleiben.

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