Dienst­ver­trä­ge können mitunter vorsehen, dass Arbeit­neh­mer zur Zahlung einer Kon­ven­tio­nal­stra­fe (Pönale) ver­pflich­tet werden, wenn sie während des Dienst­ver­hält­nis­ses wie auch nach dessen Been­di­gung Mit­ar­bei­ter direkt oder indirekt abwerben oder dies zumin­dest ver­su­chen. Ähnliche Ver­ein­ba­run­gen (soge­nann­te Mit­ar­bei­ter­schutz­klau­seln) gibt es auch zum Schutz von Han­dels­part­nern bzw. Kunden des bestehen­den bzw. früheren Arbeit­ge­bers. Anders for­mu­liert zählt das Unter­las­sen des Abwer­bens von Arbeits­kol­le­gen zur arbeits­ver­trag­li­chen Pflicht eines Arbeitnehmers.

Der OGH hatte sich (GZ 9 ObA 87/18m vom 27.9.2018) mit einem dazu pas­sen­den Sach­ver­halt zu beschäf­ti­gen. Konkret war in den jewei­li­gen Dienst­ver­trä­gen eines Ehepaars ver­ein­bart, dass sie eine Kon­ven­tio­nal­stra­fe in Höhe von 2.500 € pro Fall bezahlen müssen, wenn sie (auch nach Been­di­gung ihres eigenen Dienst­ver­hält­nis­ses) Mit­ar­bei­ter direkt oder indirekt abwerben bzw. abzu­wer­ben ver­su­chen. Bedeut­sam ist hierbei, dass beide versucht haben, mög­lichst viele ihrer ehe­ma­li­gen Team­mit­glie­der zu einem Wechsel zum Kon­kur­renz­un­ter­neh­men zu bewegen.

Eintritt eines mate­ri­el­len Schadens ist keine Vor­aus­set­zung für die Konventionalstrafe

Die Kern­fra­ge im vor­lie­gen­den Fall ist die Höhe der Kon­ven­tio­nal­stra­fe, wenn mehrere Personen an der Abwer­be­ak­ti­on betei­ligt sind und z.B. ein (ehe­ma­li­ger) Arbeits­kol­le­ge gleich­zei­tig von zwei Personen abge­wor­ben wird. Als Alter­na­ti­ve zur dop­pel­ten Kon­ven­tio­nal­stra­fe bestünde auch die Mög­lich­keit, dass die beiden Abwer­ben­den für die Kon­ven­tio­nal­stra­fe soli­da­risch haften und somit der Arbeit­ge­ber die Kon­ven­tio­nal­stra­fe nur einmal ver­lan­gen darf. Der Oberste Gerichts­hof betonte in seiner Ent­schei­dung, dass es für die Kon­ven­tio­nal­stra­fe nicht einmal zum Eintritt eines mate­ri­el­len Schadens beim Arbeit­ge­ber kommen muss (keine Aus­gleichs­funk­ti­on der Strafe sondern eine Pau­scha­lie­rung des Scha­den­er­satz­an­spruchs). Sinn und Zweck liegen vielmehr darin, den Arbeit­neh­mer von dem unge­wünsch­ten Ver­hal­ten abzu­hal­ten.

Andern­falls würde die Abschre­ckungs­funk­ti­on kon­ter­ka­riert werden, wenn zwei Arbeit­neh­mer, die sich geson­dert aus­drück­lich zur Unter­las­sung von Abwer­bun­gen ver­pflich­tet haben, bei gemein­sa­mer Abwer­bung eines Kollegen nur soli­da­risch haften würden. Schließ­lich könnten sich beide die dann nur einfache Strafe im End­ef­fekt teilen, wodurch die Abschre­ckungs­funk­ti­on erheb­lich ent­wer­tet wäre. 

Die Abschre­ckungs­funk­ti­on würde immer stärker an Bedeu­tung ver­lie­ren, je mehr “Mittäter” an der Abwer­be­ak­ti­on betei­ligt sind. Dabei ist auch zu berück­sich­ti­gen, dass oftmals die Wahr­schein­lich­keit steigt, dass eine Person gemein­sam mit den Abwer­ben­den zu einem Kon­kur­renz­un­ter­neh­men wechselt, umso mehr Personen auf sie ein­ge­wirkt haben. Der OGH ent­schied somit, dass beide Betei­lig­ten jeweils geson­dert die Kon­ven­tio­nal­stra­fe an ihren ehe­ma­li­gen Arbeit­ge­ber bezahlen müssen.

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