Obwohl Makler sowohl für Ver­käu­fer als auch für Käufer hilf­reich sind, wird gerne an dem Nutzen ihrer Dienst­leis­tun­gen gezwei­felt, wenn es darum geht, die Mak­ler­pro­vi­si­on zu bezahlen. Dies mag auch damit zusam­men­hän­gen, dass die Mak­ler­pro­vi­si­on im Erfolgs­fall absolut gesehen einen nicht unwe­sent­li­chen Kos­ten­fak­tor aus­ma­chen kann. Oftmals liegt es auch daran, dass die Ver­ein­ba­run­gen zwischen Makler und Auf­trag­ge­ber Raum für Dis­kus­si­on bieten. Im nach­fol­gen­den Fall hatte sich der Oberste Gerichts­hof (GZ 8 Ob 131/15w vom 29.3.2016) mit der Frage aus­ein­an­der­zu­set­zen, ob dem Makler selbst dann eine Pro­vi­si­on zusteht, wenn eine vorher aus­ge­mach­te Bedin­gung nicht ein­ge­tre­ten ist.

Aus­gangs­punkt war die Beauf­tra­gung eines Mak­ler­bü­ros für den Verkauf von zwei Häusern, wobei von dem Ver­käu­fer auch der Allein­ver­mitt­lungs­auf­trag an das Mak­ler­bü­ro vergeben wurde wie auch eine beson­de­re Pro­vi­si­ons­ver­ein­ba­rung für den Fall feh­len­den Ver­mitt­lungs­er­fol­ges unter­zeich­net wurde. Ebenso wurde ver­ein­bart und schrift­lich fest­ge­hal­ten, dass zunächst das eine Haus (das Haus seiner Lebens­ge­fähr­tin) verkauft werden müsse und erst danach sein eigenes Haus. Bei einem späteren Besich­ti­gungs­ter­min erklärte sich der Ver­käu­fer gegen­über einem Inter­es­sen­ten bereit, sein Haus ver­kau­fen zu wollen, da er ja auch zu seiner Lebens­ge­fähr­tin ziehen könne. Für die Maklerin war damit offen­sicht­lich, dass der Ver­käu­fer von seiner ursprüng­li­chen Bedin­gung (Verkauf des Hauses der Lebens­ge­fähr­tin vor Verkauf des eigenen Hauses) abge­gan­gen war und sobald wie möglich ver­kau­fen wollte. Wenig später wurde besagtes Haus jedoch nicht an die Inter­es­sen­ten vom Besich­ti­gungs­ter­min verkauft, sondern der Ver­käu­fer einigte sich mit zwei anderen Käufern. Infolge wurden auch die Allein­ver­mitt­lungs­auf­trä­ge für die beiden Häuser gekün­digt. Mit Hinweis auf mehrere Gründe begehrte die Maklerin die Zahlung der Mak­ler­ge­bühr – auch deshalb, da das Haus des Ver­käu­fers vor Auf­lö­sung des Allein­ver­mitt­lungs­auf­trags verkauft wurde und er ja überdies den Ent­schluss, sein Haus nun doch vor dem Haus seiner Lebens­ge­fähr­tin ver­kau­fen zu wollen, gegen­über der Maklerin (mündlich) bekundet hatte.

Schrift­form schützt Ver­brau­cher vor Irr­tü­mern, Über­ra­schun­gen oder falschen Vor­stel­lun­gen über beson­de­re Vertragsinhalte

Das im vor­lie­gen­den Fall zur Anwen­dung kommende Kon­su­men­ten­schutz­ge­setz (KSchG) sieht vor, dass Ver­ein­ba­run­gen über den Abschluss und die Ver­län­ge­rung von Allein­ver­mitt­lungs­auf­trä­gen sowie Ver­ein­ba­run­gen für Fälle feh­len­den Ver­mitt­lungs­er­folgs nur gelten, wenn sie aus­drück­lich und schrift­lich erfolgt sind. Unter Aus­drück­lich­keit ist zu ver­ste­hen, dass die schrift­li­che Ver­ein­ba­rung eine her­vor­ge­ho­be­ne, dem Ver­brau­cher deutlich erkenn­ba­re und ein­deu­ti­ge Regelung dieser Punkte ent­hal­ten muss. Der OGH betonte, dass dem Schutz­zweck ent­spre­chend auch nur schrift­lich von einer ver­ein­bar­ten auf­schie­ben­den Bedin­gung abge­gan­gen werden könne. Das bloß münd­li­che Abgehen von dieser Bedin­gung während eines Besich­ti­gungs­ter­mins ist demnach nicht aus­rei­chend. Hierbei kann auch nicht nur von Ände­run­gen von Ein­zel­hei­ten eines dem KSchG unter­lie­gen­den Vertrags, welche nicht der Schrift­form bedingen, aus­ge­gan­gen werden. Der Ver­käu­fer muss keine Mak­ler­pro­vi­si­on zahlen, da die auf­schie­ben­de Bedin­gung nie ein­ge­tre­ten ist; nämlich, dass das Haus der Lebens­ge­fähr­tin (zuerst) verkauft wurde.

Der OGH merkte außerdem noch an, dass selbst im Falle des bloßen Ver­mitt­lungs­auf­trags für das Haus des Ver­käu­fers kein Pro­vi­si­ons­an­spruch seitens der Maklerin besteht. Bei Immo­bi­li­en­mak­lern genügt für die Begrün­dung eines Pro­vi­si­ons­an­spruchs regel­mä­ßig der Nachweis der Kauf­ge­le­gen­heit – prak­tisch betrach­tet ist dies die erst­ma­li­ge Nam­haft­ma­chung eines neuen, bisher unbe­kann­ten poten­ti­el­len Inter­es­sen­ten für den Ver­trags­ab­schluss. Dies gilt selbst dann, wenn der an der Immo­bi­lie Inter­es­sier­te selbst beim Ver­käu­fer erscheint und sich dort vor­stellt. Jedoch begrün­det der Immo­bi­li­en­mak­ler dann keinen Pro­vi­si­ons­an­spruch, wenn der Inter­es­sent dem Auf­trag­ge­ber ver­schweigt, dass er aufgrund der Tätig­keit des Immo­bi­li­en­mak­lers von der Kauf­an­ge­le­gen­heit erfahren hat und deshalb den Auf­trag­ge­ber (Ver­käu­fer) kon­tak­tiert hat. Im vor­lie­gen­den Fall ver­nein­te der OGH – wie auch bereits das Beru­fungs­ge­richt – den Anspruch auf die Mak­ler­pro­vi­si­on aus dem bloßen Ver­mitt­lungs­auf­trag, da die Maklerin den Verkauf der Lie­gen­schaft an die tat­säch­li­chen Käufer ja gerade nicht ver­mit­telt hat.

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